|
2008司法考试考前模拟试题卷三答案
http://www.sifa600.com.cn 来源: 阅读: 2008-8-2 7:20:03
答 案
一、单项选择题,每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1-50题,每题1分,共50题。 1. B。见《民法通则》第135、136、139条,《民通意见》第123条。C项中,己的行为应当理解为未约定偿还期限的无偿借贷,己可以随时要求戊履行,诉讼时效应当从己要求戊履行之日起起算。诉讼时效期间由法律强行性规定,当事人不得约定更改。 2. A。本题考查代理的概念。代理是代理人在代理权限范围内,以本人的名义向第三人为意思表示,而该意思表示的效果直接归属于本人的民事法律行为。代理的要件包括:以本人的名义、代理人独立进行意思表示、法律效果由本人承担。A项符合代理的要件,属于代理行为;B和C项李四的行为是事实行为,不属于代理;D项中张三是某公司的法定代理人,其行为是公司的行为,而不属于代理行为。 3.D。本题考查公民民事权利能力的开始时间。《民法通则意见》第1条规定:“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准;没有户籍证明的,以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的,参照其他有关证明认定。”据此,确定出生时间的证明顺序是:户籍证明、医院出生证明、其他证明。由于甲的父母没有报户口,缺乏户籍证明,因此医院的出生证明的效力最高,故答案为D。 4.B。本题考查善意取得制度。本题中的录音机属于遗失物,一般不适用善意取得制度,但是遗失物在公开市场上以正常市场价格出卖的,买受人可基于善意取得而取得遗失物的所有权。丁是在丙的商场里买得该录音机的,符合善意取得的构成要件,可以取得录音机的所有权,无须返还。因此,本题的正确答案为B。 5.A。本题考查相邻关系与地役权的关系。《民法通则》第83条、《民法通则意见》第101条规定的是相邻关系,它与地役权有本质区别:地役权一般基于合同设定或通过让与而取得,而相邻权是法定的;设定地役权,可以是有偿的,也可以是无偿的,而相邻权是无偿的;地役权可以设定期限,而相邻权的存在是以相邻关系为前提的,只要相邻关系存在,相邻权就存在。据此,B项中甲经过乙的门前搬运木材,符合上述法条所规定的相邻权的要求,是其正当权益,乙无权阻拦,故B项说法正确,应排除。若甲在乙的院内堆放建材,只有通过设定地役权才能取得这一权利,故A项说法错误;C、D说法正确。 6.A。本题考查抵押权实现的顺序。《担保法》第54条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:(一)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”结合该法第42、43条的规定,以该批货物作抵押无须登记,抵押合同自签订之日起生效。由于甲公司和乙公司、丙公司之间的抵押合同进行了登记,而与丁公司之间的抵押合同没有办理登记,故乙公司和丙公司优先于丁公司受偿。又由于甲、乙之间的抵押登记早于甲、丙之间的抵押登记,故乙公司优先于丙公司受偿。因此,答案为A。 7. D。本题考查的是共同侵权行为。在混合过错的情况下,考虑加害人和受害人之间的过错程度并进行比较,通过适用过错相抵规则确定加害人和受害人的责任范围。但是并不适用于共同侵权行为。 8. A。民事责任的承担以过错责任原则为基本原则,本题中,虽然所有权仍属于出卖人,但标的物已经交付给买受人,对于标的物所造成的损害,出卖人不存在过错,也无法控制风险,故出卖人不承担责任。 9.B。根据合同义务对合同当事人和债的类型的意义,可将合同义务分为主给付义务和从给付义务。主给付义务是当事人约定的义务,其履行的结果是当事人订立合同的主要目的,如交付标的物、支付价金、提供劳务等。合同的类型也由主给付义务内容决定,主给付义务不同,合同的类型也不同。从给付义务是辅助当事人实现主给付义务利益或者保护当事人利益的义务,如保密、照顾、说明的义务等。据此,本题的答案为B。 10.C。本题考查的是涉他合同的规定。《合同法》第64条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。”据此,本题中合同当事人为甲和乙,甲的履行不符合约定,应由乙向甲请求承担违约责任,故C项正确。该条是关于利益第三人合同的规定,而第65条是关于第三人代为履行的合同的规定,复习时要注意。在做此类题目时,严格遵守合同相对性原则即可。 11.D。本题考查的是不当得利的构成。《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”据此,构成不当得利须具有下列构成要件:一方获得利益、他方因一方的获利而受到损失、一方所获得的利益没有法律根据。据此,本题中A项和C项中乙因其对甲的债权而取得欠款,具有合法依据,不构成不当得利。B项中甲大学新建校区,当地居民乙的房屋大幅升值是由供求关系引起的,不属于不当得利。D项中,乙的数亩待耕之田被甲的雇工误耕,因此乙获得了利益,甲受到了损失,且乙的获利无法律依据,故D项中乙构成不当得利。 12.B。本题考查无因管理及其效力。《民法通则》第93条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”可知,无因管理是指无法律规定或者合同约定的义务,而基于为他人谋利益的目的,为他人管理事务的行为。构成无因管理须具有下列构成要件:有为他人管理事务的行为、有为他人谋利益的意思、无法律或合同上的义务。无因管理一经成立,就在当事人之间产生一定的权利义务关系,主要表现在:(1)管理人应妥善地管理他人事务;应将管理开始的时间和事实及时告知被管理人;向被管理人报告管理情况,将因管理而取得的财物、钱款、孳息等交于被管理人,在管理中以自己的名义取得的利益应转移给被管理人。(2)被管理人应向管理人偿付管理人在管理活动中支付的必要及有益的费用,被管理人应承当管理人在管理活动中所设定的必要和有益的债务;被管理人应赔偿管理人在管理活动中因履行管理义务所受的损失。本题中,乙的行为符合无因管理的构成要件,履行了适当管理的义务,对于牛因台风刮倒牛棚被砸死,是由于不可抗力所致,乙在主观上不具有任何过错,因此乙对牛的死亡损失不负赔偿责任,故A和D错误。管理行为结束后,乙作为管理人因管理而取得的财物600元应当返还被管理人,被管理人甲应向乙偿付管理人在管理活动中支出的100元费用。据此B项正确,C项错误。 13.D。本题考查缔约过失与欺诈行为、不当得利及不正当竞争的区别。《合同法》第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”据此,构成缔约过失,须具备下列条件:当事人并不具有订立合同的真实意思,其真实意图是假借订立合同进行恶意磋商;在订立合同中具有故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况等违背诚实信用原则的行为;合同的订立只停留在磋商阶段,并不具有签约行为,从而给对方造成损失。本题中,乙指使数十人进入金山酒店并有实际的缔约和履约行为,故A项定性错误。《民法通则意见》第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。”本题中,乙并没有欺诈他人。据此,B项定性错误。《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本题中,乙经营的银海酒店收入增加是基于顾客与酒店之间的消费合同,有合法根据。据此,C项定性错误。本题中,乙的行为违背了诚实信用原则,其目的是排挤竞争对手,因此其行为构成不正当竞争,故D项定性正确。 14.D。本题考查的是合同的订立和缔约过失责任的承担。《合同法》第13条规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”第14条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”根据第16条的规定,要约到达受要约人时生效。根据上述规定,本题中,甲公司于6月5日向乙公司发出的求购一台机床的传真为要约,故A向说法错误。乙公司当日回复:“收到传真”,说明该要约在乙公司收到当日生效。第21条规定:“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”第30条规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。”根据第25条的规定,承诺生效时合同成立。第26条又规定,承诺通知到达要约人时生效。据此,6月10日甲公司的电话催问,乙公司表示同意按甲公司的报价出售,并要求6月15日来人签订合同书,说明乙公司同意了甲公司的要约,但要求合同采用书面形式。根据《合同法》第32条规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因此,可以判定6月10日双方之间的买卖合同并未成立,故B项说法错误。而后来乙公司要求加价,构成新要约。对于乙公司提出的新要约,甲方不同意,说明甲方未作承诺。随后乙公司拒签合同,也说明乙公司对甲公司提出的要约未作承诺。因此,双方的买卖合同于6月15日并未成立。故C项说法错误。根据《合同法》第42条规定,当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为,给对方造成损失的,应当承担缔约过失责任。据此,在本题中,在甲乙公司的缔约过程中,乙公司的行为违背了诚实信用原则,并给甲公司造成了意定损失,对此乙公司应当承担缔约过失责任,故D项为正确答案。 15.D。本题考查的是合同履行中的不安抗辩权。《合同法》第68条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”本题中喜晋公司的情况属于丧失商业信誉的情形,因此东方公司可以中止履行合同,A项说法正确。第69条规定:“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”据此,B、C项的说法正确,D项说法错误。 16. A。本题考查的是违约金和定金的关系。《合同法》第116条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”故违约金和定金不能同时适用。若张某选择适用违约金条款,则刘某应支付违约金4万元,同时将张某的定金5万元返还,总计应支付9万元。若张某选择适用定金条款,根据《担保法》第89条规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。故适用定金罚则,刘某应双倍返还张某交付的定金。又《担保法》第91条规定:“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。”故张某交付的有效定金是4万元,多出的1万元不能作为定金,刘某应双倍返还的定金数额是8万元,加上返还多收取的1万元,刘某实际应返还9万元。因此,本题的正确答案是A。 17.C。本题考查的是违约责任于侵权责任的认定与竞合。本题中甲与饭店之间存在合同,而饭店的饭菜不符合约定,应承担违约责任。同时,饭菜中出现蚯蚓致使甲收到伤害,其行为又构成侵权行为,系加害给付,应承担侵权责任。根据《合同法》第122条的规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。据此,饭店承担的责任由甲选择,C是正确答案。 18.A。本题考查的是赠与合同的成立与效力。一般认为,赠与合同是诺成合同,而不是要物合同,故C项错误。本题中,虽然甲乙之间立有字据,但并不是特殊的赠与合同,当事人依然享有撤销权,可以拒绝给付赠与物,即不履行合同约定的义务。故B、D错误,A项正确。 19.C。本题考查夫妻债务的清偿。《婚姻法》第41条规定,离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。本题中,王某向其舅舅所借款虽然以个人名义,但该债务发生于婚姻关系存续期间,且用该款所购买的房屋由夫妻共同居住,应以夫妻共同财产偿还,C为正确答案。 20. B。本题考查遗赠抚养协议与遗嘱的效力。在继承法上,一般认为遗赠抚养协议的效力要优先于遗嘱的效力,故本题的正确答案为B。 21.A。本题考查公司清算组的组成及职责与权限。根据《公司法》第184条的规定,公司因为决议解散或者行政、司法解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。A项不违反该条规定。第186条第1款规定:“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。”B项中公司在两个月后才发布公告,违反了该条的规定。第187条规定:“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前,不得分配给股东。”据此,C项违反了该条规定的债务清偿顺序;D项中的行为未报股东会或者有关主管机关确认,而且优惠出售公司房屋的行为降低了公司的责任能力,侵犯了债权人和股东的利益。 22. D。本题考查公司章程的拘束力以及法定代表人越权行为的效力。根据《公司法》第11条规定:“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”第13条规定,公司董事长、执行董事或者经理担任公司的法定代表人,本题中该董事长应是公司的法定代表人。根据上述规定,公司章程对董事长的授权和约束仅具有内部效力。《民法通则》第38条规定:“依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。”《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”据此,本题中王某并不知道或者应当知道董事长超越权限,可见王某并无恶意,该行为有效,D为正确答案。 23.C。本题考查新《公司法》颁布实施后的案件受理。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(一)》第1条规定,公司法实施后,人民法院尚未审结的和新受理的民事案件,其民事行为或事件发生在公司法实施以前的,适用当时的法律法规和司法解释。据此,A项和B项的做法是正确的。第3条规定:“原告以公司法第二十二条第二款、第七十五条第二款规定事由,向人民法院提起诉讼时,超过公司法规定期限的,人民法院不予受理。”C项中甲的起诉超过了规定的六十日规定,法院不应受理,故C项做法错误。第2条规定,因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的,如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时,可参照适用公司法的有关规定。D项中关于公司的司法解散,修正前的《公司法》没有规定,因此尽管案件发生在公司法修正之前,但根据该司法解释的规定,仍可以参照适用其有关规定,法院的做法是正确的。 24.D。本题考查一人公司的独立性和公司法人人格否认。根据《公司法》第64条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。”本题中甲与公司的财务没有独立,公司财产与股东财产混同,因此甲应和公司对乙承担连带清偿责任。 25。B。《公司法》第122条规定:“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”据此,A项说法正确。第125条规定:“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。”据此,C项正确。B项中李某是丙公司的控股股东,存在关联关系,对董事会的决议事项不得行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权,故B项说法错误。根据《证券法》第65条的规定,上市公司必须在中期报告中公布涉及公司的重大诉讼事项,故D项说法正确。 26.B。本题考查中外合作企业各方的权利义务。《中外合作经营企业法》第10条规定:“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的,必须经他方同意,并报审查批准机关批准。”据此,A项符合该条规定。第12条第1款规定:“合作企业应当设立董事会或者联合管理机构,依照合作企业合同或者章程的规定,决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的,由他方担任副董事长、副主任。董事会或者联合管理机构可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会或者联合管理机构负责。”据此,B项违反了该条的规定,当选。第15条规定:“合作企业必须在中国境内设置会计帐簿,依照规定报送会计报表,并接受财政税务机关的监督。合作企业违反前款规定,不在中国境内设置会计帐簿的,财政税务机关可以处以罚款,工商行政管理机关可以责令停止营业或者吊销其营业执照。”据此,C项符合该条规定。第21条规定:“中外合作者依照合作企业合同的约定,分配收益或者产品,承担风险和亏损。中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的,可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的,必须向财政税务机关提出申请,由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准。依照前款规定外国合作者在合作期限内先行回收投资的,中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定对合作企业的债务承担责任。”据此,D项符合该条规定。 27.A。本题考查入伙的债务承担。根据《合伙企业法》第45条规定:“入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等责任。入伙协议另有约定的,从其约定。入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。”入伙人一旦入伙,就与其他合伙人一起对合伙的债务承担连带责任,无论该债务何时发生。入伙人可以与其他合伙人约定对入伙前的债务不承担责任,但该约定只是内部约定而无对外效力,不能对抗第三人。故本题的正确答案为A。 28.C。本题考查录音制品的著作权及其许可使用。《著作权法》第41条规定,录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利;权利的保护期为五十年,截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品,还应当取得著作权人、表演者许可,并支付报酬。根据第47条第(一)项规定,未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的(本法另有规定的除外),构成侵权行为。对此,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的,依法追究刑事责任。据此,C项定性正确。 29.B。本题考查专利的强制许可制度。《专利法》第48条规定:“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利,而未能在合理长的时间内获得这种许可时,国务院专利行政部门根据该单位的申请,可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。”故A项正确。第54条规定:“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费,其数额由双方协商;双方不能达成协议的,由国务院专利行政部门裁决。”据此,C项正确。第55条规定:“专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的,专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”据此,D项正确。第53条规定:“取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权,并且无权允许他人实施。”故B项错误。 30.A。本题考查商标优先权。根据《商标法》第45条的规定,商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会上展出的商品上首次使用的,自该商品展出之日起6个月内,该商标的注册申请人可以享有优先权。故本题的答案为A。 31.C。本题考查票据的保证责任。《票据法》第45条规定:“汇票的债务可以由保证人承担保证责任。保证人由汇票债务人以外的他人担当。”第46条规定:“保证人必须在汇票或者粘单上记载下列事项:(一)表明“保证”的字样;(二)保证人名称和住所;(三)被保证人的名称;(四)保证日期;(五)保证人签章。”第48条规定:“保证不得附有条件;附有条件的,不影响对汇票的保证责任。”第49条规定:“保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利,承担保证责任。但是,被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。”据此,丁公司对该汇票承担票据保证责任,C项当选。 32.D。本题考查破产抵销权。《企业破产法》第33条规定:“债权人对破产企业负有债务的,可以在破产清算前抵销。”破产抵销权是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的,不论债的种类和到期时间,得于清算前以破产债权抵销其所负债务的权利。据此,A、B项说法不正确。C项中丁的债务发生于破产程序开始后,因此不得抵销。在破产程序中,债权人要主张权利,不论是主张何种权利,都必须首先申报债权,因此D项正确。 33.A。本题考查保险合同的成立和保险责任。《保险法》第24条第4款规定,保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。本题中,保险金额是1000万元,故保险公司应向康新公司赔付1000万元,而不是1200万元,故A项正确,B项错误。第13条规定,投保人提出保险要求,经保险人同意承保,并就合同的条款达成协议,保险合同成立。因此,保险合同的成立不以交纳全部保险费为前提。康新公司与保险公司的合同并非自交纳全部保险费时成立,而是双方达成一致时成立,C项错误。另外,保险的基本价值就在于分散风险,而不论该风险的来源,故D项错误。 34. B。本题考查海商法中的权利行使顺序。《海商法》第25条规定:“船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权,是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时,可以留置所占有的船舶,以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。”此外,船员工资属于工资系列,得到我国法律的一贯优先保护;港务费属于公法费用,类似于税收,处于相对优先的保护地位,因此,本题的答案为B。 35.B。本题考查级别管辖的范围。根据《民事诉讼法》第189条规定,债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合条件的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。据此,A项表述正确。第20条规定:“高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。”第21条规定:“最高人民法院管辖下列第一审民事案件:(一)在全国有重大影响的案件;(二)认为应当由本院审理的案件。”据此,B项表述错误。第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”据此,C项表说正确。《民法通则》第144条规定:“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。”因此,D项表述正确。 36.A。本题考查民事检察监督的范围。《民事诉讼法》第185条规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉:(一)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;(二)原判决、裁定适用法律确有错误的;(三)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;(四)审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有前款规定情形之一的,应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。”本题中,证人的行为不属于人民检察院的监督范围,对法官行为的监督范围是在其审理该案时的贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为,故A项当选。 37.C。本题考查回避的决定权。《民事诉讼法》第47条规定:“院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。”据此,本题的正确答案是C。 38.A。本题考产公开审判制度。根据最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》的规定,涉及个人隐私的案件不公开审理,涉及商业秘密的案件经当事人申请由法院决定是否公开审理,因此C、D项错误。此外,不公开审理的案件不等于不开庭审理,故B项错误。一切案件,无论是否公开审理,宣判时都应公开,故A项正确。 39.C。本题考查诉讼中的送达。《民事诉讼法》第79条规定:“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。”《民事诉讼法意见》第82条规定:“受送达人拒绝接受诉讼文书,有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的,由送达人在送达回证上记明情况,把送达文书留在受送达人住所,即视为送达。”本案中,甲拒绝接受诉讼文书,法院书记员可以根据上述规定进行留置送达,故C项正确。转交送达仅适用于受送达人是军人、被监禁或者被劳动教养的情形,本案并不适用。 40.B。本题考查证券诉讼的受理形式。证券市场虚假陈述案件诉讼的共同诉讼适用,主要考查《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第12至16条的规定。根据该规定第13条第二款,多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的,人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。故B项错误。 41.A。本题考查起诉的条件。根据《民事诉讼法》第108条的规定,起诉须有明确的被告,至于被告是否失踪,在所不问。王莉的起诉符合该条规定的条件,人民法院应予受理。关于张近的问题,可以通过公告送达的方式办理,故本题选A。 42.D。本题考查简易程序的适用条件。《民事诉讼法意见》第169条规定:“起诉时被告下落不明的案件,不得适用简易程序审理。”故A项不能适用简易程序。第174条规定:“发回重审和按照审判监督程序再审的案件,不得适用简易程序审理。”故B项不得适用简易程序。《民事诉讼法》第142条规定:“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用本章规定。”故选项C可以适用简易程序审理。选项D由于在中级人民法院审理,故不能适用简易程序。 43.D。本题考查必须参加诉讼的当事人不参加诉讼时的处理。《民事诉讼法》第119条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。”《民事诉讼法意见》第57条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请无理的,裁定驳回;申请有理的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。”第183条规定:“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。”据此,D项当选。 44.D。本题考查裁定终结诉讼的情形。《民事诉讼法》第137条规定:“有下列情形之一的,终结诉讼:(一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;(二)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;(三)离婚案件一方当事人死亡的;(四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。”此外,本案已经上诉,一审判决没有生效,案件进入二审程序,应当由二审法院裁定终结诉讼。据此,D项当选。 45.D。本题考查无主财产认定后权利人请求的处理。《民事诉讼法》第176条规定:“判决认定财产无主后,原财产所有人或者继承人出现,在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求,人民法院审查属实后,应当作出新判决,撤销原判决。”由此可见,D项为正确答案。 46.C。本题考查民事诉讼的证人范围。《民事诉讼法》第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。不能正确表达意志的人,不能作证。”因此,A项表述正确。《民事证据规定》第54条第1款规定:“当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满十日前提出,并经人民法院许可。”因此,B项表述正确。第53条规定:“不能正确表达意志的人,不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作为证人。”因此,D项表述正确。是否能够成为承认的关键在于是否知悉案件情况,证人资格的取得不因与当事人有利害关系而受影响,只是其证言的证明力的判断会受到影响。故C项错误。 47.C。本题考查当事人陈述的效力。《民事证据规定》第76条规定:“当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”因此,选项C正确。 48.B。本题考查中止执行的法定情形。《民事诉讼法》第234条规定:“有下列情形之一的,人民法院应当裁定中止执行:(一) 申请人表示可以延期执行的;(二) 案外人对执行标的提出确有理由的异议的;(三) 作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的;(四) 作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人(五) 人民法院认为应当中止执行的其他情形。中止的情形消失后,恢复执行。”本题的情况属于第(一)项,因此答案为B。 49.C。本题考查涉外仲裁中的财产保全程序。《民事诉讼法》第258条规定:“当事人申请采取财产保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”因此,D项当选。 50.D。本题考查仲裁裁决的作出。《仲裁法》第53条规定:“裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。”因此,本题的答案为D。 此新闻共有10页 第 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 页 |
| 编辑:[] |
|
| 打印 |
|
|
 |
|