试　卷　四

    提示：本试卷为案例（实例）题。请将各题答案书写在答题纸的对应位置上，勿在卷面上直接作答。
    第一部分：简析题。本部分共5题，75分。
    一、（本题10分）
   孟峡县关山镇廖家村位于城区边缘，人少地多，因此该村土地出租转让承包费和共有房屋租金的收入，按人头进行分配。原告廖建红系廖家村人，1991年1月与孟峡县塑料厂职工王大进结婚，同年9月生一女孩王霞。两原告的户口均落在廖家村，户主为廖建红之父廖金德，并分得责任田。1993年11月廖家村村民会议以“本组已婚妇女及其子女不得承包责任田”的规定，强行将两原告的责任田收回。两原告不服，申请孟峡县关山镇政府处理。关山镇政府就此问题于1995年11月20日作出了《关于对廖家村村民廖建红追要责任田的处理决定》，即廖家村村委应按政府规定分给廖建红母女俩责任田。但镇政府决定一直未得以执行，而廖家村1996年农民负担分户计算表中，户主廖金德7人包括俩原告在内。两原告于1996年12月就责任田和村民集体投入的分配事项向孟峡县法院提起民事诉讼，孟峡县法院以其提起的民事诉讼不属民法调整范畴，裁定驳回起诉。1998年11月13日两原告以被告不履行法定职责为由向孟峡县人民法院提起行政诉讼。
    原告诉称，两原告的户口均在关山镇廖家村。1993年11月该村将其责任田收回，该村通达路门面楼租赁费以及“娃娃路西地”、“蜻蜓池地”、“稻田地”的征地款和其他土地出租费几年来也未给原告分红。虽被告于1995年作出处理决定确认两原告享有与同村其他村民同等的权利，但至今未得到落实，属不作为。请求判令被告在一定期限内履行法定职责并赔偿造成的损失2000元。
    被告称，1995年被告作出处理决定后，经镇政府、村委做了大量工作，已将两原告的责任田及应该得到的红利补给。该村通达路门面楼房原告没有参加集资，不能分红。原告认为应分红的其他事项有遗漏，可到该组查帐，该分红的继续补给。镇政府做了有关工作，不是不作为，也没有给原告造成经济损失，故请求驳回原告起诉。
    在审理过程中，原告廖建红的丈夫王大进在1998年12月2日从廖家村村委领取了两原告1997年应得分红857.14元，但原告仍未分得责任田。
    问题
    1. 孟峡县关山镇廖家村村民会议作出“本组已婚妇女及其子女不得承包责任田”的规定是否有效？
    2. 被告的行为是否属于不履行法定职责？为什么？
    3. 原告在提起的诉讼请求中要求被告赔偿因不履行法定职责遭受的损失，这种赔偿请求是否成立？
    二、（本题15分）
    2003年11月19日下午，陈某因曾揭发他人违法行为，被两名加害人报复砍伤。陈某逃跑的过程中，两个加害人仍不罢休，持刀追赶陈。途中，陈某多次拦出租车欲逃，均遭出租车拒载。当两名加害人即将追上时，时逢一中年妇女姚某骑摩托车（价值9000元）缓慢行驶，陈某当即哀求姚某将自己带走，但也遭拒绝。眼见两加害人已经逼近，情急之下，陈某一手抓住摩托车，一手将姚某推下摩托车（姚某倒地，但未受伤害），骑车逃走。陈某骑车至安全地方（距原地2公里）停歇一会后，才想起摩托车如何处理。陈某将摩托车尾部的工具箱撬开，发现内有现金4000元和一张未到期的定期存单（面额2万元）。陈顿生贪欲，将4000元现金和存单据为己有，并将摩托车推至山下摔坏。几日后，陈某使用伪造的身份证在到期之前将存款中的2万元取出，此后外逃。
    问题：
    陈某上述各行为属于何种性质？应如何处罚？请说明理由。
    三、（本题18分）
甲、乙、丙三方签订了一份融资租赁合同，约定如下：（一）由丙公司付给乙公司货款500万元；（二）乙公司将数字车床设备一套托运给甲公司；（三）甲公司承租该设备，期限为10年，每年租金为80万元。该合同由甲、乙、丙公司的法定代表人签字后，甲、丙公司加盖了公司合同专用章，但乙公司未加盖。乙公司签订合同后与庚公司又签订了一份运输合同。丙公司签订合同后，为筹措资金欲向丁银行借款300万元，请求戊公司作保，戊公司允诺。丙、丁、戊签订了担保合同，约定：（一）丁银行借给丙公司300万元，预扣一年的利息30万元，实际交付丙公司270万元；（2）戊公司承担保证责任，但丙公司应付给戊公司担保费30万元。问题：
1.如果乙公司以未加盖合同专用章为由主张合同无效，其理由是否成立？为什么？
2. 如果乙公司向甲公司交付车床后，甲公司使用过程中部分部件正常磨损，需要维修，同时车床因为使用不当造成第三人财产损害，该维修费和损害赔偿责任应由谁承担？为什么？
3.如何确定丙与丁银行借款合同中的借款数额？为什么？
4.丙、丁、戊所签的合同中约定支付30万元的担保费是否有效？如果丙公司到期不能偿还丁银行的借款，戊公司应承担何种性质的保证责任？为什么？
5.现设乙公司交付的设备质量不符合要求，甲公司可否向乙公司追究违约责任？为什么？
6.如果庚公司在承运设备过程中因运输条件较差造成设备损失，应由谁向庚公司索赔？为什么？
    四、（本题15分）
某市A、B、C三家企业经协商决定，共同投资创办一从事生产经营的实业有限责任公司
(以下简称实业公司)。公司注册资本110万元，其中A出资20万元，特许经营权作价2万，B出资15万元，另以实物出资折价18万元，C出资10万元，另以土地使用权出资折价20万元及专利使用权出资折价27万元。A受托于2001年8月向当地政府主管部门办理报批手续，很快于8月22日获准并取得批准文件。同年10月15日，A到当地工商行政管理局办理登记手续。工商
局指出了申请人在出资方面存在的不妥之处，并予以纠正，颁发了法人营业执照。
    同年12月，实业公司董事长贺某与一外商谈妥，拟在该市建一个合营企业。该合营企
业注册资本总额240万元，其中实业公司出资20万元，另以场地使用权出资折价40万元。
另一合营方D公司出资130万元，外商出资50万元。三方委托实业公司办理报批、登记手续。外方按三方约定于12月底将出资额50万元先期汇入了实业公司帐户，2002年1月10日三方正式签订合同，2月1日正式登记成立。
    至2002年7月，实业公司和D公司仍末将出资额缴清(只缴纳20％)。实业公司也一直未将外方先期汇入的50万元转入合营企业账户。外方催缴未果，于8月上旬提出终止合营合同，同时要求赔偿损失12万元，退还出资额50万元。实业公司则提出：汇入我账户的50万元因我公司急需用去15万元，现在只能先退还35万元，其余部分待3个月后补齐，外商诉至法院。
    请问：
     1．A、B、C对实业公司出资有无不符合法律、法规规定之处，为什么?法律对有限责任公司的成立的出资是如何规定的？
2．假如实业公司的资本分别为13万和30万，那么首期出资当如何办理？
3．如果A公司不按期出资，当如何承担责任？
4．实业公司连续6年盈利但是没有分红，如何处理？
5．如果A股东想转让股权给F公司，如何办理？
6．实业公司、D公司与外商对合营公司的出资有无不符合法律、法规规定之处?为什么?
     7．外商先期汇入而后被动用的15万元款项以及外商提出因终止合同造成损失12万元应由谁承担，为什么?
    五、（本题17分）
    A县甲公司和B县乙公司在C县订立供销合同，合同约定甲公司向乙公司出售100台彩电。双方约定运输方式为代办托运。此外双方还还约定纠纷的解决方式为仲裁，并约定了仲裁机构。后甲公司依约向乙公司提供了彩电。乙公司一直拖欠甲公司40万元的货款。甲公司与乙公司多次交涉还款事宜未果，并得知乙公司无力还款，只有一座两层小楼租给了丙公司。丙公司经营不善，已拖欠乙公司两年房租共计15万元。在这种情况下，甲公司诉至法院要求乙公司还款，并特别说明如果乙公司无力还款，可将出租给丙公司的两层小楼收回，交给甲公司以抵销甲公司拖欠的40万元欠款。乙公司应诉，未在答辩期间提出管辖权异议。原被告双方在诉讼中达成协议，约定被告方在半年内分两次还清欠款40万元。调解书送达后半年内，乙公司只还了20万元，尚欠20万元，甲公司申请人民法院强制执行。乙公司则向人民法院提出将丙公司拖欠的15万元转给甲公司。执行法院向丙公司发出了对甲公司给付15万元的通知。
    问题：
    1.假设双方当事人以协议的方式约定发生纠纷时的管辖法院，他们可以约定那些法院管辖？
    2.本案中人民法院对案件是否有管辖权？
    3.本案诉讼过程中，法院可否通知丙公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼？
    4.如果丙公司对执行法院发出的履行债务的通知有异议，执行法院应当怎么办？
    5.如果丙公司收到执行法院要求其履行到期债务的通知后擅自向乙公司还款15万元，造成15万元被乙公司使用而无法追回，丙公司要承担什么法律责任？
    第二部分：法律文书题。本部分共1题，25分。
    六、（本题25分）
    案件事实： 张某与李某于1995年9月结婚，1998年2月27日生一女李佳。2005年8月19日，李某突感身体不适，住院医治。当时张某要上班，并且要照看年幼的女儿及病危的丈夫，故李某之姐李兰与姐夫章某前来帮助照顾病中的李某。在李某住院期间，张某曾到医院探望过李某。2005年12月27日，李某向法院起诉，要求与张某离婚。2006年1月26日，李某口述，有见证人在场，由章某代书了李某做的声明：“1、我不想再见张某。2、如果有一天我死了，我也不想再让张某见我，我的后事全权交给大姐、二姐处理，孩子也别让她再见我了，孩子还小，我想在她心里留下一个父亲的好形象……”。2006年2月14日，李某死亡。此后，李兰与章某将李某尸体火化。
    张某和李佳以剥夺其对李某尸体的所有权和对李某的哀思权并造成她们终身痛苦为由，将李兰和章某诉至法院，要求被告立即将李某的死亡证明交给她们并公开向她们二人赔礼道歉，还要求被告给付精神抚慰金5万元并承担本案的全部诉讼费用。
    在起诉书中，原告声称， 2005年12月不知何原因，被告二人在未通知原告的情况下突然将李某转院，从此后原告不知李某的下落。原告二人多次焦急的找被告二人询问：“李某在何处”，而被告始终避而不答。之后原告到处寻找李某，直到2006年3月被告二人才迫不得已的告知原告“李某已于2006年2月死亡”，同时将李某的骨灰存放证交给原告。
    被告在答辩状中辨称，张某与李某之间已没有夫妻感情，李某住院期间张某只到医院看过一次。李某的医疗费都是我们负担的。李某之所以转院，是为了不再见张某。李某去世后，我们给张某的单位打过电话，留了口信，但张某始终没有与我们联系。这样，我们才将李某的尸体火化，后我们将骨灰存放证交给了张某。死亡证明我们可以给她，但不同意她的其他诉讼请求。在诉讼中，被告提供了相应的证据，但没有提交证明曾经给张某单位打电话留口信的证据。案件审理过程中，被告将李某的死亡证明书交给张某。
    法院受理此案以后，经审查，认为本案可以适用简易程序，于是指派审判员谷某进行了独任审判，并做出了相应判决。
    问题：假定你是本案的主审法官，请根据上述案情撰写一份法律文书。
    提示：文书中涉及的当事人自然情况、司法机关名称、证据种类和名称等相关事项可自行编撰，但不得署考生本人姓名，否则本卷不得分。
    答题要求：
    1．文书种类符合制作者的身份，符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全；
    2．作出的处理合法有据，定性准确；
    3．文字简练通畅，无语法错误和错别字。
    第三部分：分析、论述题。本部分共2题，50分。
    七、（本题25分）
    近年来，随着法制观念的深入，人们的权利意识增强，在生活和工作中都注重维护自己的合法权益。随之而来的是诉讼的增多，法院受理的案件越来越多，审判压力也越来越大。有的法官反映，法院已经不堪重负，时间上的紧张往往导致法官不能细致地解决纠纷，审判质量不高，错案的可能性增大。另一方面，不少当事人反映，法院的办事效率太低；现有民事法律关于案件受理的规定不合理，导致许多案件进入不了法院。还有人反映，法院在处理公益诉讼上过于保守，没有为社会正义的实现作出应由的贡献，不能成为社会的良心。
    1. 评析《民事诉讼法》关于案件受理条件的规定。
    2. 针对公民的权利主张和法院的审判压力，社会上有广泛的讨论，涉及权利意识、司法改革、纠纷解决方式、公益诉讼、恶意诉讼等诸多法律问题，请你任选一个角度简要论述。
    答题要求：
    1．第一问的分析应以法学理论、现行法律规定为依据；
    2．第二问的论述应观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺。
    八、（本题25分）
    2005，网络博客迅速成为一种时尚。有统计说，到2005年11月底，我国博客实际人数为1600万，平均每天有30.5万篇博客文章被上传到网上。然而一年刚过，中国博客就一下子进入了诉讼时代。2006年的博客江湖注定是纷纷扰扰。
    2005年11月，因为被博客在网上辱骂，南京大学副教授陈堂发一纸诉状将中国博客网告上法院。原因是陈堂发在中国博客网的“长套袜”网页上，发现一篇名为《烂人烂教材》的心情日记，博客主人“K007”用“烂人”“猥琐人”“流氓”等语言形容他。之后，该副教授曾拨通总部设在杭州的中国博客网的客服热线电话，告诉对方自己受到侵害的事，希望网站能删除该帖，但被拒绝。该案件成为国内“第一起个人告博客托管商”案。
    同月，浙江武义的陶女士把家住杭州的胡小姐告上了法庭。理由是，与陶女士之夫有婚外情的胡小姐自2005年2月28日开始，陆续在中国博客网上发布99篇网络日志，文中捏造并不存在的事实，对原告进行诽谤，并将原告个人及其丈夫的隐私事实和秘密进行公开。
    同年12月，农工民主党江苏省委宣传处副处长胡景南以侵犯名誉权为由将“老熟人”告上法庭。原因是，胡景南在“你的博客网”上发现一篇对他进行指名道姓“侮辱、诽谤”的文章。根据该帖子的相关内容，胡景南推断出作者是一个相识30多年的“老熟人”。该案经法院调解，被告当庭向胡景南赔礼道歉，并一次性给付公证费、律师费、诉讼费等共计3944元，赔偿胡景南精神抚慰金1000元。这是到目前唯一公布出结果的博客官司。
    “没有完整人格”“一副软骨头，欺软怕硬，乱叫唤”“人见人骂的过街ID”……“老博客”沈阳看到这些形容自己的文字，十分震惊。于是，他将博客写手——网名为“秦尘”的扬州大学学生张明告上法庭。2006年3月3日，北京市海淀区人民法院受理此案，将择日开庭。这是迄今为止国内首例博客告博客案。
    2006年3月15日，女博客秦涛在其名为“鼋渚春涛的博客”上表示，为了维护自己的博客著作权，已经正式委托律师向北京市海淀区人民法院起诉搜狐公司，并已经获得批准立案。（以上资料来源于中国妇女报的报道）
    不断呈现在人们面前的博客纠纷，向社会提出了新的问题。在博客诉讼中，涉及的纠纷可能有名誉侵权、著作权侵权、肖像权侵权、不正当竞争，等等。处于争论中心的有博客主人、博客托管商、政府的网络管理部门、利害关系人……现有的法律是否足以应对这些新的纠纷？博客托管商的责任如何界定？博客世界中的博弈将向何方发展？用什么保证博客行为的有序和文明？诸如此类的问题，都将影响博客世界甚至网络世界的发展。请针对上述现象，谈谈你的看法。
    答题要求：
    1．运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；
　　2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；
　　3．字数不少于500字。

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