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2006年司法考试模拟测试题 卷二答案与考点解析

http://www.sifa600.com.cn 来源: 阅读: 2006-8-17 15:54:14

  55.答案:A.B

  考点:犯罪中止的认定

  解析:杨是基于其犯罪悔意而自动防止犯罪结果的发生,符合犯罪中止的条件,是药的真假在所不问:同时,钱把不能致人死亡的药说明其主观上没有犯罪故意,更不存在过失,不符合犯罪构成要件,所以钱不构成犯罪,更谈不上胁从的地位问题。

  56.答案:A.B.C.D

  考点:共同犯罪、故意犯罪形态、共犯人及其刑事责任

  解析:乙某犯罪系甲某教唆产生,因此二人成立故意杀人的共同犯罪,因甲系教唆犯,当作为主犯处罚,乙某因“不忍下手而离去”,构成犯罪中止,应当免除处罚;乙某在盗窃案审查期间供述尚未被司法机关掌握的非同类犯罪,属于自首;甲某故意杀人未完成系意志以外的原因即乙某中止犯罪,因此成立犯罪未遂。

  57.答案:A.B.D

  考点:间接正犯

  解析:教唆犯的教唆对象:必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。本题刘某不是教唆犯,而是间接正犯。教唆不满十八岁周岁的人犯罪,是指教唆16-18周岁犯罪或是14-16周岁承担刑事责任所犯八种罪的范围内,从重处罚。教唆年龄更小的或是14-16岁八种罪之外的犯罪的,是间接正犯,不构成教唆犯,所以谈不到从重的问题。

  58.答案:A.B

  考点:罪数的处理

  解析:对于继续犯,不论持续时间长短,都以一罪论处。对想象竞合犯,其处断原则是择一重罪处断而不实行并罚,但是,如果认为刑法第204条第2款规定的犯罪可能包括想象竞合犯,则对该款规定的犯罪必须实行并罚。对于结果加重犯,由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑,故对结果加重犯只能认定为一罪,并且根据加重的法定刑量刑,既不能以数罪论处,也不能按基本犯罪的法定刑量刑。对于牵连犯的处理:一般情况下,具有牵连关系的两个犯罪行为不以数罪论,而是“从一重罪处断”如第三百九十九条第三款的规定;有时立法明确规定对某些特殊的牵连犯按照“法定的一罪”,而不是从一重罪处断;如刑法第196条第三款的规定;对于某些牵连犯,刑事立法上还有例外的规定,数罪并罚,如刑法第120条第二款规定、第157条第二款规定、第198条第二款规定、第294条第三款规定。

  59.答案:C.D

  考点:管制

  解析:C项错在对管制犯的劳动报酬计算方法是同工同酬,D项错在对于羁押期间折抵管制刑期应当是羁押一日折抵刑期两日。

  60、答案:A.B.C.D

  考点:缓刑制度

  解析:(1)A选项的判断过于绝对,因为缓刑使用的对象条件一是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,二是不能是累犯。而“实施杀人等暴力性犯罪的人”法律并没有明确禁止,且从法理上分析也是有可能适用缓刑的:一者因为“杀人等暴力性犯罪”,不仅包括了故意杀人罪,还包括社会危害程度较轻的其他暴力性犯罪如故意伤害罪等,二者即使就故意杀人罪而言,虽然该罪的法定刑是3年以上有期徒刑(《刑法》第232条),但根据《刑法》第99条的规定,“以上、以下包括本数”,也就是说,原判刑罚是3年有期徒刑的故意杀人罪,如果不是累犯的,根据其犯罪情节(如属激情犯罪)和悔罪表现,当然可以使用缓刑。(2)B选项的错误其实很清楚,因为根据《刑法》第73条第1款的规定,拘役的缓刑考验期为原判刑期以上1年以下,但最低不能少于2个月。(3)C选项的错误在于,根据《刑法》第77条的规定,缓刑考验期满而不再执行原判刑罚的条件应当有三个:一是没有犯新罪,二是没有发现有漏罪,三是没有违反国家有关缓刑的监督管理规定或者虽然有违反但情节尚未到达严重的。所以仅仅说“只要没有再犯新罪的,缓刑考验期满,原判刑罚就不再执行”是错误的。(4)D选项的错误在于新罪与原罪的并罚方法并不存在先减后并问题,对于缓刑而言,由于其是实际上并未执行原判刑罚,并不存在“减”的前提条件,因此在考验期间内不论是犯新罪还是发现漏罪,都是直接依照《刑法》第69条之规定的方法进行并罚。

  61.答案:A.B.C

  考点:违规制造、销售枪支罪的客观方面

  解析:《刑法》第126条规定,依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业,违反枪支管理规定,有下列行为之一的,构成违规制造、销售枪支罪:(1)以非法销售为目的,超过限额或不按照规定的品种制造、配售枪支的;(2)以非法销售为目的,制造无号、重号、假号的枪支的;(3)非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的。根据上述法律条文,选项A.B.C正确。D项的行为缺乏非法销售的目的,因此不构成违规制造、销售枪支罪。

  62.答案:A.C

  考点:生产、销售伪劣商品罪

  解析:(1)《刑法》第148条规定:“生产不符合卫生标准的化妆品,或销售明知是不符合卫生标准的化妆品,造成严重后果的,处……”(2)《刑法》第149条规定:“生产、销售本节第141条至第148条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在5万元以上的,依照本节第140条的规定(生产、销售伪劣产品罪)定罪处罚。”(3)《刑法》第148条规定的生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪中“造成严重后果”,一般是指对人身造成严重伤害,例如造成皮肤感染、烧伤、毁容、残疾等严重后果。本题中该厂生产的婴儿护肤产品的化妆品,尽管不符合卫生标准,是伪劣产品,但仅给消费者造成过敏、脱皮等不良反应,所以不构成生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。但该厂销售该类不符合卫生标准的伪劣产品的金额为30万元,根据《刑法》第149条规定,应按《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。故A正确,B错误。(4)本题中该化妆品厂厂长在单位意志支配下,以单位的名义和为了该单位的利益故意生产、销售伪劣产品的行为,构成了生产、销售伪劣产品罪。刑法也规定生产、销售伪劣产品可由单位来构成,所以根据单位犯罪的概念,该化妆品厂的犯罪应为单位犯罪。故C正确,D错误。

  63.答案:B.D

  考点:敲诈勒索罪的认定、绑架罪包容杀人行为

  解析:敲诈勒索罪,是指以非法占有为目的,对公私财物的所有人、管理人使用威胁或要挟的方法索取公私财物的行为。黄某写匿名信威胁张某的行为属于敲诈勒索,但是由于黄某意志以外的原因而未得逞,属于敲诈勒索罪的未遂。根据《刑法》第239条,以勒索财物为目的绑架他人,或者绑架他人作为人质,构成绑架罪;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,构成绑架罪的结果加重犯;以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的,定绑架罪。据此,黄某的行为构成绑架罪。

  64.答案:A.C.D

  考点:侵占罪的认定

  解析:根据《刑法》第270条,侵占罪的客观方面包括两种行为,一是将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还;二是将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出。据此,A.D项属于将他人的遗忘物非法占为己有,数额较大,拒不交出;C项属于将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还。B项虽有“非法占为己有”的行为,但不是“拒不交出”,不构成侵占罪。

  65.答案:A.C

  考点:冒充国家工作人员招摇撞骗罪的认定

  解析:其实质是利用冒充国家工作人员的身份谋取非法利益,这种非法利益既包括物质性的,也包括非物质性的,如骗取爱情,行为人必须同时具备冒充国家工作人员的身份和招摇撞骗的行为才能构成本罪。

  66.答案:B.C

  考点:玩忽职守罪的认定

  解析:《刑法》第397条第1款规定,国家工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑或拘役;情节特别严重的,处3年以上或7年以下有期徒刑。本案中,尽管落水人之落水与某甲无关,但某甲身为人民警察,负有保护人民生命、财产的责任,但他在接到报告后既不下水救人,又不采取其他积极措施救人,致使落水人死亡,主观上具有对危害结果发生的过于自信的过失,客观上玩忽职守,致使人民利益遭受重大损失(一条人命),符合上引法条所规定的玩忽职守罪的犯罪构成,故成立玩忽职守罪。须注意,本罪的主观要件是过失,故须造成损害后果方为犯罪,因此,只有在本案中造成1人死亡或在其他情况中重伤3人以上或轻伤10人以上,或者直接经济损失10万元以上的方能定罪处刑,否则,只应给予行政处分,不能予以刑事处罚。

  67.答案:C.D

  考点:独立审判原则

  解析:《中华人民共和国刑事诉讼法》第5条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”独立审判原则应注意以下几点:(1)该原则的主体是人民法院而不是个别法官;(2)是不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉,而不是任何组织;(3)上级法院对下级法院是监督关系,而不是具体领导。因而C.D项当选。

  68.答案:A.B

  考点:诉讼参与人

  解析:(1)《中华人民共和国刑事诉讼法》第82条第(三)、(四)、(五)项分别规定如下:“(三)‘法定代理人’是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表;(四)‘诉讼参与人’是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员;(五)‘诉讼代理人’是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人。”所以选项A.B是正确的,选项C是错误的。(2)辩护人是指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或是人民法院的指定,帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权,以维护其合法权益的人。而在本题中,伊某是被害人,是原告,伊某的母亲不是辩护人。故选项D错误。

  69.答案:A.D

  考点:人民检察院负责的案件的侦查

  解析:《中华人民共和国刑事诉讼法》第18条第2款规定,贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民的人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察立案侦查。本题中,A项系贪污贿赂犯罪,D项系渎职罪;C项主体不符合,B项不属于侵犯人身权利。

  70、答案:A.C.D

  考点:指定辩护

解析:根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第34条的规定,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。据此,应选A项。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第37条第(五)项、第(七)项的规定,被告人没有委托辩护人的,如果被告人具有外国国籍,或者人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的,人民法院可以为其指定辩护人。

  71.答案:A.B.D

  考点:刑事诉讼的证明对象

  解析:证明对象是指在诉讼中,需要运用证据对其加以证明的问题。证明对象具有以下特点:(1)必须与犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑及保证程序公正有关,而具有诉讼意义之事项;(2)必须是有必要用证据证明的事项,如果事项虽与定罪量刑和诉讼公正有关,但没有必要用证据加以证明,而是属于众所周知的事实或者已为法律确认,就不属于证明对象的范围。比如本题选项C的内容,这就属于众所周知的事实而无须证明。(3)一般来说,刑事诉讼的证明对象包括实体事实和程序事实两大方面。实体事实主要是有关犯罪构成要件的事实,具体有:犯罪事实是否发生,是否为犯罪嫌疑人、被告人所为,犯罪行为的实施过程、危害后果,行为人的刑事责任能力、主观罪过等;是否具有法定或者酌定的从重、从轻、减轻、免除刑事处罚的事实;以及行为人的个人情况和犯罪后的表现。因此,题目中小刚盗窃的事实、他的年龄及其犯罪后的表现都应是证明的对象。

  72.答案:A.C

  考点:被取保候审人应当遵守的义务

  解析:《中华人民共和国刑事诉讼法》第56条规定:“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:(1)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;(2)在传讯的时候及时到案;(3)不得以任何形式干扰证人作证;(4)不得毁灭、伪造证据或者串供。”第51条第2款规定:“取保候审、监视居住由公安机关执行。”不论该取保候审决定是由人民法院、人民检察院还是公安机关作出的,均由公安机关执行,故B项错误。注意本题D项,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第57条的规定,该项内容实际上是被监视居住的人应当遵守的义务。

  73.答案:A.C

  考点:立案程序

  解析:根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第87条的规定,被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。据此A项正确。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第86条的规定,控告人如果不服公安机关的不立案决定,可以向该公安机关申请复议。据此C项正确。

  74.答案:B.C

  考点:搜查

  解析:《中华人民共和国刑事诉讼法》第111条规定:“进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查。”A错误。112条规定:“在搜查的时候,应当有被搜查人或者他的家属,邻居或者其他见证人在场。”C项正确。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第115条的规定,B项正确。D项于法无据。

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