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2006年司法考试模拟测试题 卷二答案与考点解析

http://www.sifa600.com.cn 来源: 阅读: 2006-8-17 15:54:14

  27.答案:B

  考点:刑事证据的分类

  解析:根据证据材料的来源的不同,可以分为原始证据和传来证据,凡是来自原始出处,即直接来源于案件事实的证据材料,叫做原始证据,凡是不是直接来源于案件事实,而是从间接的来源获得的证据材料,称为传来证据。根据证据与案件主要事实的证明关系的不同,可以将证据划分为直接证据与间接证据,凡是可以单独直接证明案件的主要事实的证据,属于直接证据,凡是必须与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据,属于间接证据。此外,凡是证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或罪重的证据,属于控诉证据。反之,则为辩护证据。

  28.答案:B

  考点:人民检察院不批准逮捕后对于被拘留人员的处理

  解析:《中华人民共和国刑事诉讼法》第70条规定,对被拘留人做出错误逮捕后,不论是否复议或复核,都必须在接到不批准逮捕的决定后立即释放。

  29.答案:C

  考点:附带民事诉讼赔偿责任人的范围

解析:《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第86条规定:“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括:(1)刑事被告人(公民、法人和其他组织)及没有被追究刑事责任的其他共同致害人;(2)未成年刑事被告人的监护人;(3)已被执行死刑的罪犯的遗产继承人;(4)共同犯罪案件中,案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人;(5)其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”

  根据上述规定可知选项C是正确的。

  30、答案:C

  考点:不立案的处理

  解析:《中华人民共和国刑事诉讼法》第87条规定:“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。”

  31.答案:C

  考点:侦查权的行使

解析:《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第14条第3款规定了服刑罪犯脱逃时犯罪的管辖权:“正在服刑的罪犯在脱逃期间的犯罪,如果是在犯罪地捕获并发现的,由犯罪地的人民法院管辖;如果是被缉捕押解回监狱后发现的,由罪犯服刑地的人民法院管辖”,相应地其案件侦查权也应如此划分,即若是押解回监狱后被发现的,由监狱进行侦查;犯罪地被发现的,由当地公安机关侦查。

  32.答案:C

  考点:自诉案件的当事人

  解析:属于人民法院直接受理范围的自诉案件,如果是限制行为能力人以及由于年老、患病、盲、聋、哑等原因无法亲自告诉,其法定代理人、近亲属代为告诉的,人民法院应当依法受理。

  33.答案:D

  考点:不起诉

  解析:根据我国《刑事诉讼法》第143.144条的规定,不起诉的决定,应当公开宣布,并且将不起诉决定书送达公安机关、被不起诉人及其单位,如果被不起诉人在押,应当立即释放。根据《刑事诉讼规则》第294条之规定,不起诉决定书应当公开宣布,自公开宣布之日起生效。因此A.B.C项正确。根据《刑事诉讼法》第145条之规定,被害人如果不服,可以向上一级人民检察院申诉,也可以不经申诉直接向法院起诉。

  34.答案:D

  考点:人民陪审员制度

  解析:根据《关于完善人民陪审员制度的决定》第二条之规定,刑事案件被告人申请由人民陪审员参加合议庭审判的,由人民陪审员和法官组成合议庭进行,不需要人民法院院长准许,因此A项错误。根据第六条第一款的规定,所有因犯罪受过刑罚处罚的都不能担任人民陪审员,因此B项错误。根据第五条的规定,人大常委会的组成人员不能担任人民陪审员,而不是所有组成人员,因此C项错误。根据第八条的规定,D项是正确的选项。

  35.答案:D

  考点:公诉案件第一审程序

解析:《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第177条规定:“在宣告判决前,人民检察院要求撤回起诉的,人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由,并作出是否准许的裁定。”所以选项D正确。

  36.答案:C

  考点:独立诉讼请求的处理

解析:《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第266条规定,在第二审案件附带民事部分审理中,第一审民事原告人增加独立的诉讼请求,二审法院可以调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。

  37.答案:D

  考点:审判监督中抗诉的提起

  解析:依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第205条第3款的规定,检察院不能直接按审判监督程序向同级人民法院提出抗诉,应报请上级,由上级人民检察院向同级人民法院抗诉。本案中即应由由区人民检察院报请市人民检察院,向某市人民法院提出抗诉。

  38.答案:C

  考点:假释的适用

解析:根据《刑事诉讼法》第八十一条以及《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第九条第二款和第十五条之规定,对死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑后,实际执行期限超过十二年(不含死刑缓期执行考验期两年),并且符合假释条件的,可以假释,因此,A.B项错误。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百六十二条第二款之规定,对无期徒刑罪犯的假释由罪犯服刑地的高级人民法院依法裁定。所以,C选项正确,D选项错误。

  39.答案:B

  考点:行政主体、行政委托、行政授权

  解析:具有行政主体资格的除行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织外,实践中常见到的联合执法队因市政府有授权也可做为行政主体。本题的关键就在于其必须是在授权前提下实施具体行政行为的,才可以作为行政主体。

  40、答案:C

  考点:行政许可听证程序

  解析:《中华人民共和国行政许可法》第47条规定:行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证。申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。第48条规定:行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用,C错误,为本题的正确答案。

  41.答案:A

  考点:行政处罚委托

  解析:依据上题所引法条,本题中某县技术监督局是有行政处罚权的行政机关,依法可以委托其他组织实施以技术监督局名义作出的行政处罚。

  42.答案:A

  考点:政府采购的法律规定

  解析:《中华人民共和国政府采购法》第14条规定:政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、供应商和采购代理机构等。第43条规定:政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的,应当提交采购人的授权委托书,作为合同附件。第44条规定:政府采购合同应当采用书面形式。第45条规定:国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门,规定政府采购合同必须具备的条款。行政合同当事人为民政局和电脑公司。所以,A为本题正确答案。

  43.答案:B

  考点:行政复议的范围

  解析:根据《中华人民共和国行政复议法》第7条的规定:有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:(四)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的。第八条对不属于行政复议范围的事项做了规定:不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理不服的,依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。 不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。C.D为行政机关的行政处分和人事处理决定不属于行政复议的范围,A是劳动仲裁,需民事诉讼。因此,B为本题的正确答案。

  44.答案:A

  考点:行政诉讼的受案范围、终局裁决

  解析:《行政复议法》第30条第2款规定,根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。没有规定具有最终裁决效力的复议决定就应当是可以诉讼的。

  45.答案:A.B.D

  考点:行政起诉程序

  解析:对于该处罚,王某和餐厅可以提起行政复议或者行政诉讼,不受程序条件的约束因此,A.B.C.D为本题的正确答案。

  46.答案:D

  考点:行政诉讼的专属管辖

  解析:《行政诉讼法》第19条规定:“因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。”这是对于因不动产提起的行政诉讼的地域管辖中的专属管辖的规定。

  47.答案:C

  考点:行政诉讼被告资格

  解析:行政诉讼法解释第21条规定:第二十一条行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。该省卫生厅的的文件不属于法律、法规或者规章,因此,C为本题的正确答案。

  48.答案:D

  考点:专利权的保护期限、行政诉讼时效、起诉条件

  解析:《专利法》第42条规定:“发明专利权的期限为二十年……,均自申请日起计算。”A项中的日期是专利权授予日期而非申请日,故A错误。田某的起诉期限应当从知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,即2000年11月2日,B错误。《行政诉讼法》第39条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”故C项错误。《行政诉讼法解释》第1条第二款第(六)项规定:“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围……(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”某区工商局向胡某颁发企业法人营业执照的行为没有对田某的专利权产生任何实际影响,故D项正确。

  49.答案:D

  考点:行政诉讼证据中质证的范围与形式

  解析:解答本题,考生需要掌握:质证的范围;公开质证的范围。在此我们可以将其归归类:不需要质证的证据有:人民法院依职权调取的证据。这类证据由法庭出示,并可就调取该证据的情况进行说明,听取当事人的意见。除此以外的证据都须当庭质证,包括法院依当事人申请调取的证据。不得公开质证的证据有:涉及国家秘密,商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在开庭时公开质证。除此以外的证据都应公开质证。根据以上知识点,我们来分析:A所及的证据不须质证,因为是人民法院依职权调取的证据;B的措辞不准确,不是“可以不公开质证”,而是“不得公开质证”;C的说法过于绝对,在二审中,当事人对第一审认定的证据仍有异议的,法庭也应当质证。基于对人民法院判决的尊重,生效的人民法院判决书认定的事实无须质证,可以作为定案的证据,故D正确。

  50、答案:D

  考点:国家赔偿请求人

  解析:《国家赔偿法》第6条规定,受害的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。本题中,作为受害人的某企业因被另一企业兼并而终止,其权利由新的兼并企业承受,那么,该新兼并企业就有权要求赔偿。

  二、多项选择题,每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案,少答或多答均不得分。本部分51—90题,每题2分,共80分。

  51.答案:A.B.C.D

  考点:属人管辖原则

  解析:依据刑法第7条规定:中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。4个选项的最高刑皆在3年以上,应适用我国刑法。

  52.答案: A.B.D

  考点:刑事责任年龄

  解析:不满14周岁的人,一律不负刑事责任;此外,根据刑法第十七条规定,已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意上海致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任,同时应当注意的是,该八种犯罪,是指具体犯罪行为而不是具体罪名。C项错误在于不满十四岁的人的行为,根本就不认为是犯罪,不应承担刑事责任,不存在是否应当免除的问题。

  53.答案:A.D

  考点:认识错误对刑事责任承担的影响

  解析:B项属于故意杀人未遂和过失致人死亡的牵连犯,应按“重罪吸收轻罪”的原则处理;C项甲虽有杀心,但其行为与结果之间并无因果关系,只负杀人未遂的罪责。D项甲杀人的行为与后面销尸灭迹的行为是密切关联的同一犯罪过程,采用数罪并罚有牵强繁琐之嫌,所以按照吸收原则处理只以一罪认定即可。

  54.答案:B.C

  考点:紧急避险的认定

  解析:A项紧急避险所引起的损害必须小于所避免的损害,用他人生命来挽救自己生命的作法一般不认为成立紧急避险。D项紧急避险的现实危险不包括职务、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。

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