试 卷 四
第一部分：简析题。本部分共5题，75分
一、(本题10分)
1.乙、丁间协议有两种性质：一是债务承担，由丁承担乙的债务；一是代物清偿，丁的原定给付是向乙给付货币，现以承担乙的债务代替，债务承担生效后，乙、丁间债的关系消灭。乙、丁间协议生效。
2.甲、丙间协议也有两种性质：一是债权转让，甲将对丁的债权转让给丙；一是代物清偿，甲的原定给付是给付货币，现以给付对丁的债权代替，该债权转让生效，甲、丙间债的关系消灭。丙公司并不违法。因为法律并无债权转让不得谋利的强行性规定，而且也不应有此规定；丙在获利同时，也承担了丁支付不能的风险。该协议已经生效。债权转让只要双方达成合意即可生效，通知债务人只是对债务人的生效要件。
3.该种清偿有效。债权转让未通知债务人，对债务人不生效力，丁公司的债权人仍是甲公司，该种清偿自然有效。此时，甲对丙构成不当得利，丙可请求甲返还该给付。
4.该种清偿无效。债权转让通知债务人后，对其发生效力，因此，丙公司已成为新债权人，丁公司向甲公司为清偿，对丙公司自然无效力。丙公司可请求丁公司为原定之给付。
丁公司对甲公司的清偿为非债清偿，在甲丁间成立不当得利之债的关系。
5.丙公司不能要求乙公司承担责任。因为乙公司只应承担债权本身的权利瑕疵担保责任，对丁公司的清偿能力并不负责。本案中转让的债权合法、有效，并无瑕疵可言。

二、（本题15分）
1.对刘某所有的“拉达”汽车设定的抵押没有成立。
2.对刘某所有的彩电、冰箱设定的抵押有效成立。
3.刘某将汽车、彩电、冰箱分别卖与他人后，蒋某不能对这些财产进行变卖，实现抵押权。4对王某所有的“尼桑”汽车设定的抵押有效成立。
5.蒋某可以从王某获得的5万元保险金主张优先受偿的权利。
解析：
 1.根据《担保法》第41条、第42条的规定，当事人以航空器、船舶、车辆抵押的，应当到运输工具的登记部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。也就是说，对于车辆的抵押，我国法律规定是以登记作为生效要件，不登记则抵押合同不发生法律效力，抵押权也没有发生。本案中，对王某所有的“拉达”牌汽车设定抵押，双方当事人未到有关部门登记，故对“拉达”汽车设定的抵押未生效。

2.《担保法》第43条第1款规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。也就是说，凡是以《担保法》第42条规定以外的财产进行抵押时，登记并非这些抵押合同的生效要件，登记与否由当事人自行选择，法律无强制要求，抵押合同自签订之日起生效而非登记之日起生效。本案中，尽管对王某所有的彩电、冰箱设定抵押并未登记，但由于登记非这类财产抵押的生效要件，故此抵押在合同签订时就有效成立了。
3.根据《担保法》第41条、第42条的规定，登记乃车辆抵押的生效要件，本案中对“拉达”牌汽车设定抵押时未进行有关登记，抵押未成立，合同当事人之间，也不存在抵押权，即蒋某对“拉达”牌汽车并无抵押权。因此，该汽车合法转让给他人，蒋某不得主张其抵押权。根据《担保法》第43条第1款的规定，登记不是彩电、冰箱等财产设定抵押的生效条件，因此本案中对彩电、冰箱设定抵押有效成立，蒋某为抵押权人。但是，根据《担保法》第43条第2款规定，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。本案中刘某已将彩电、冰箱转让给其邻居赵强，赵强为该财产的合法所有人，相对于抵押合同的当事人蒋某和刘某而言，乃第三人。故抵押人蒋某不得对抗第三人，即不得主张变卖抵押物，优先受偿从而实现其抵押权。
4.根据《担保法》第41条、第42条的规定，当事人以航空器、船舶、车辆抵押的，应当到运输工具的登记部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中，对王某所有的“尼桑”牌小轿车设定抵押时，双方当事人即王某和蒋某去当地车辆管理所办理了抵押物登记，从登记之日起，此抵押有效成立。
5.《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作抵押财产。”《担保法解释》第80条第1款规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。这就意味着，抵押权人对原抵押物的抵押权，在原抵押物灭失后，转变为对抵押物灭失而获得的赔偿金的抵押权。本案中，原抵押物“尼桑”牌小轿车因被撞毁而灭失，但保险公司已偿付5万元的保险金，蒋某对这5万元保险金有抵押权，故可对此5万元保险金主张优先受偿，即优先偿还刘某欠蒋某的债务。
三、（本题18分）
1.赵某、孙某的行为构成犯罪，钱某的行为不构成犯罪，赵某构成敲诈勒索罪、放火罪，孙某构成敲诈勒索罪。
解析：
首先，就赵某的行为而言，从刑法意义上看，其在上述案情中有以下三个行为：①为了索要钱财，其故意制造伤害“事实”并先后让钱某、孙某给其父亲打电话、让孙某送交信物，勒索50万元钱的行为，应构成敲诈勒索罪。所谓敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，以威胁或者要挟的方法，向财物的所有人或者持有人强行索取公私财物的行为。在本案中，赵某以自己被绑架并可能被杀害为威胁、要挟，以剁下小手指的一部分并将其转送给其父亲的方式强化这种威胁、要挟，目的是让其父亲产生恐惧害怕心理而被迫交出钱物，符合敲诈勒索罪的构成要件；虽然被害人是其父亲，但这并不影响其犯罪的成立。②关于1999年4月4日，赵某盗窃李某家5000元现金的行为。由于该行为是在赵某尚不满16周岁时实施的，依照《刑法》第17条第2款之规定，其对该行为不负刑事责任。③其于1999年4月4日，在盗窃了李某家5000元现金后，为了毁灭罪证而实施了放火行为，其放火行为是在实施盗窃行为之后实施的，目的是为了毁灭罪证，即从刑法的意义上看，该放火行为独立于盗窃行为而存在，且该放火行为危害了公共安全，依照《刑法》第114条、第115条与第17条第2款的规定，构成放火罪。
值得注意的是，赵某故意制造伤害的“事实”而向其父亲索要50万元的敲诈勒索行为，容易与诈骗行为相混淆，这里需要区分敲诈勒索罪与诈骗罪的界限：“敲诈勒索罪”中含有的“诈”字并非诈骗之意，在敲诈勒索案件中，有的可能包含有欺诈的成分，但这并不是构成本罪的必要要件。敲诈勒索罪与诈骗罪的根本区别在于，行为人是用虚构事实或者隐瞒真相的方法使被害人受蒙蔽而自愿地交付财物，还是用威胁或者要挟的方法，迫使被害人因恐惧、害怕而被迫交付财物。在本案中，赵某故意制造被害的事实显然为了威胁或者要挟其父亲，从而迫使其父亲产生恐惧、害怕而被迫交付财物，应当构成敲诈勒索罪，而非诈骗罪。
其次，就孙某的行为而言，其在赵某的敲诈勒索案件中，实施了积极的帮助行为：按照赵某的旨意转送赵某的信物、给赵某的父亲打勒索财物的电话，孙某在积极实施这些行为的同时，就表明其明知赵某的主观意图，也就是说，赵某、孙某二人之间有共同的犯罪故意，客观上行为有一定的分工，共同形成一个整体的犯罪行为即敲诈勒索，二人构成共同犯罪，孙某也应以敲诈勒索罪定罪处罚。
再次，就钱某的行为而言，在上述案情中，其有两个行为，一者是按照赵某的要求给赵某的父亲打电话谎称赵某被警察抓走，但由于赵某并没有告诉其打电话的目的与实情，而且就本题所给条件而言，并不能从钱某帮打电话这一行为中得出钱某对赵某敲诈勒索的犯罪意图明知以及其他犯罪意图的明知，故该行为不能确认构成犯罪；钱某的第二个行为是曾于1999年3月3日参与实施一起绑架案，并分得赎金3000元，但根据《刑法》第17条第2款的规定，由于钱某实施绑架行为时尚未满16周岁，依法对该绑架行为不负刑事责任，即不构成绑架罪。
2.赵某的法定量刑情节有：①在敲诈勒索的共同犯罪中起着策划、组织的作用，是主犯；②实施敲诈勒索犯罪行为与放火犯罪时都尚不满18周岁，应当从轻或者减轻处罚；③自首。
孙某的法定量刑情节有：①在敲诈勒索的共同犯罪中起着次要、帮助的作用，属于从犯；②实施敲诈勒索犯罪行为尚不满18周岁，应当从轻或者减轻处罚；③（重大）立功。
解析：
首先，就赵某而言，敲诈勒索的犯罪意图是其引起的，并由其出谋划策、组织实施，在敲诈勒索的共同犯罪行为中起着主要的作用，属于主犯，这是认定与处理共同犯罪时首先注意的问题；在被拘留期间，主动交代了司法机关还未掌握的另一犯罪事实，即于1999年4月4日，在盗窃了李某家5000元现金后，为了毁灭罪证而实施了危害公共安全的放火行为，根据《刑法》第67条第2款“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑期的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行，以自首论”的规定，赵某主动交代的放火罪行属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚；此外，赵某在2000年7月实施敲诈勒索犯罪行为时与1999年4月实施放火犯罪行为时年龄都不满18周岁，根据《刑法》第17条第3款关于“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”的规定，年龄因素也是对赵某定罪量刑必须考虑的法定量刑情节。

其次，就孙某而言，其在敲诈勒索犯罪活动中，接受赵某的犯罪意图和指使，积极实施了具体的敲诈勒索犯罪行为，如传递信息、直接实施了某种具体犯罪客观要件的行为，但与赵某相比而言，其实施的是次要的实行行为，是在赵某的犯意支配下实施的，综合全案，其对赵某的敲诈勒索罪行起着辅助、帮助的作用，属于从犯，根据《刑法》第27条之规定，应当从轻、减轻或者免除处罚；同时孙某在实施敲诈勒索犯罪活动时，年龄尚不满18周岁，根据《刑法》第17条第3款的规定，应当从轻或者减轻处罚；此外，孙某在被拘留期间，检举揭发了周某的重大犯罪行为，而且经查证属实，根据《刑法》第68条的规定，属于立功表现，同时，依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条之规定，其检举揭发周某的重大犯罪行为如果达到周某可能因此罪行而被判无期徒刑以上刑罚或者该案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大跋斓惹樾沃曜迹Φ惫钩芍卮罅⒐Γ婪ǹ梢约跚峄蛘呙獬Ψ！?BR>再次，对于钱某，如前已分析，由于其依法不应当构成犯罪，而自首、立功、未成年等法定的量刑情节适用的一个前提条件是行为人已构成犯罪且处于犯罪嫌疑人或刑事被告人的境地，依法应追究刑事责任，所以这些法定量刑情节问题对于钱某而言自无适用的余地。

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