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2006年司法考试模拟测试题 卷四答案与考点解析
http://www.sifa600.com.cn 来源： 阅读： 2006-8-17 16:13:49
四、（本题15分）
1.合法。
2.不合法。根据《公司法》第79条的规定：设立股份有限公司，应当由二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内由住所。
3.合法。根据《公司法》的有关规定，股份有限公司股票上市的条件之一是向社会公众发行的股份不得少于公司拟发行股本总额的15%。
4.不合法。根据《公司法》第126.127条的规定，股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等，同次发行的股票，每股的发行条件和价格应当相同，任何单位或个人所认购的股份，每股应当支付相同的价额。
5.合法。根据《公司法》第128条规定，股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。
解析：
1.《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。公司法第83条规定，发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。
2.本题考查的股份有限公司的设立方式。《公司法》第78条规定：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。
发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。”依照法律的规定，股份有限公司的设立的方式有二：发起设立或募集设立，应该说发起人可以根据情况自由选择设立方式，当然无论哪种设立方式都必须符合法律所设定的条件。
同时，根据《公司法》第79条的规定：设立股份有限公司，应当由二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内由住所。所以独家发起不合法。
3.以下的三问都是考查股份有限公司股票发行的有关规定。本题考查募集设立时向公众发行的股份比例和股份公司股票申请上市需满足的股份比例条件。解题也是需要对法条的熟悉。
《公司法》第85条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”根据该条的规定，募集设立股份公司时，对于向公众发行的股份比例没有做限制，但发起人至少认购的股份比例是35%。因而本题中发起人认购股份达到80%，在这一点上应当是合法的。
对于股份公司的股票上市，法律也规定了一些条件。《证券法第五十条第一款规定，股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：（一）股票经国务院政权监督管理机构核准已公开发行；（二）公司股本总额不少于人民币三千万元；（三）公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十无以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上；（四）公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假纪录。
股份有限公司申请其股票上市必须符合的条件之一就是：持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15%以上。就是说，如果公司的股份总额未超过4亿元，向社会公开发行的股份就必须达公司股份总数的25%以上，这样该股份公司的向公众发行20%的股份比例是不能上市的；如果公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例只需要15%以上，那么该股份公司向公众发行20%的股份在股份比例的要求上是符合法律规定的。
4.《公司法》第126条规定：“股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。
公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。”
第127条规定：“股份的发行，实行公开、公平、公正的原则，必须同股同权，同股同利。
同次发行的股票，每股的发行条件和价格应当相同。任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。”这是保证股份公司股份平等的一个条件。
5.这是考查股份的发行价格与票面金额的关系。《公司法》第128条规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”
依此，股票的发行价格可以高于票面金额，但不能低于票面金额。本题中股份票面金额为2元，按照高于票面金额的3.4元发行，应当是合法的。
五、（本题17分）
1．[考点]本题考查的是债权人的代位权。
[答案]甲可依《合同法》的规定，行使代位诉讼权，向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人乙对次债务人丙的债权。
[法理分析]这是一道关于民法方面的问题。代位权是合同的一种保全制度。所谓代位权，是指债权人为保全自己的债权，而以自己的名义代债务人行使其到期债权的权利。《合同法》第73条规定：“囚债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”代位权是债权人享有的法定权利，根据《合同法解释》第11条的规定，其成立条件有：(1)须债务人对第三人享有到期债权。(2)须债务人对第三人享有的债权非专属于债务人自身，专属于债务人的债权不得代位行使。(3)须债务人怠于行使权利。(4)须债务人怠于行使其债权对债权人造成损害。(5)债务人的债务已到期，债务人陷于迟延。从本案来看，债务人B县乙享有对于第三人C县丙20万元的到期债权，但是，债务人B县乙却怠于行使其权利，这严重危害了债权人A县甲的债权，且该债权非专属于债务人B县乙自身，A县甲具备了行使代位权的条件，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人乙对次债务人丙的债权。不过，代位权必须在债权人债权的范围内行使。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握代位权的含义及其行使的条件。这是一道关于民法方面的问题，从该问题可以看出，跨部门法出题在近几年考试中成为比较常见的现象，希望考生予以关注。
2. [考点]本题考查的是代位权诉讼中当事人的诉讼地位。
[答案]依《合同法解释》的规定，债权人甲应以次债务人丙为被告，以债务人乙为第三人提起代位权诉讼。若甲未将债务人乙列为第三人，人民法院可以追加债务人乙为第三人。
[法理分析]《合同法解释》第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”这是《合同法》以解释的方式明确了代位权诉讼中当事人的诉讼地位。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握代位权诉讼中如何确定当事人的诉讼地位。注意，如果以债务人为被告提起诉讼，不存在代位权诉讼的问题，这意味着，代位权诉讼中，只能以次债务人为被告。
3. [考点]本题考查的是代位权诉讼中的法院管辖。
[答案]依《合同法解释》的规定，代位权诉讼由被告次债务人丙住所地人民法院管辖，即C县人民法院管辖。
[法理分析]《合同法解释》第14条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地的人民法院管辖。”依此规定，由于次债务人C县丙是本案的被告，因此，应当由被告住所地的人民法院管辖，即应当由C县人民法院管辖。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握代位权诉讼的管辖法院。
4. [考点]本题考查的是代位权诉讼中当事人的诉讼地位。
[答案]依《合同法解释》的规定，甲和丁应为共同原告。
[法理分析]《合同法解释》第16条第2款规定：“两个或两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”可见，由于债权人为二人以上，且属于同一被告，人民法院可以合并审理：甲和丁应为共同原告。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握代位权诉讼中如何确定当事人的诉讼地位。
5. [考点]本题考查的是债权人代位权诉讼行使的条件。
[答案]法院不予受理，因为甲不具备行使代位权诉讼的条件。
[法理分析]《合同法解释》第11条规定：“债权人依照合同法第?3条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。具体而言，就是问题一中所述的条件。可见，甲要证明乙、丙之间存在借贷关系，才符合代位权诉讼的起诉条件，否则法院对其起诉不予受理。
[答题技巧]解答此题的关键在于掌握代位权的含义及其行使的条件。
6.[答案]中止诉讼。
[分析]因为本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结。
《民事诉讼法》第136条规定：有下列情形之一的，中止诉讼：
1)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
2)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
4)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
5)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
6)其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
7. [答案]可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
[分析]《民诉意见》第184条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
8. [答案]裁定撤销原判，发回重审。
[分析]《民事诉讼法》第153条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
1)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
2)原判决
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