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名师解读05年司法考试真题

http://www.sifa600.com.cn 来源: 阅读: 2006-1-11 18:26:15
成金融凭证诈骗罪和行贿罪,用构成这个字样也不是很规范,因为卷二当中也涉及到构成、论处、处断,说构成金融凭证诈骗罪的说法不太合适,应该是以丁某金融凭证诈骗罪和行贿罪论处更为合适一些。因为“构成”并不是最终的定案罪名。

  答案的第二层对于朱某银行办事处副主任的罪名是金融诈骗罪的共犯和受贿罪,应该是数罪并罚。这样一个答案,因为第一个答案是有疑问的,所以这层也随之有点疑问。比如说金融凭证诈骗罪和贷款诈骗罪同样在数额巨大的情节下是一样的,很难说孰轻孰重,根据第一层的分析,第二层对朱某的处理也是金融凭证诈骗罪的共犯来论处的。关于对第一层的怀疑,定朱某是共犯也是有疑问的。如果前面认定丁某是金融凭证诈骗罪,朱某是共犯也是可以理解的。因为在审查的时候,朱某已经发现有破绽,觉得隐瞒不过就如实相告,这就说明朱某有故意,表示还款的情况下,又给了好处费的情况下,朱某明知贷款凭证虚假的情况下,也给予了批准,说明是有共犯的行为,这是答案的说法是诈骗。受贿罪毫无疑问是构成的。应当不应当实行数罪并罚这也是有争议的,过去对于政府官员受贿为请托者,实行了徇私枉法四、五种罪名的,同时又有社会贪污贿赂构成犯罪的,这是择一重罪论处。最高法院关于挪用公款的司法解释中,如果挪用公款和收受贪污贿赂的,要数罪并罚。这是法条的规定,但原则却是南辕北辙,只是法律明文规定还好说,但恰恰对没有明文规定的,国家公务员贪污受贿的同时,又实行了渎职,帮助别人进行金融诈骗的行为,到底是属于重罪还是数罪并罚?很多人是说按照数罪并罚,按八几年的司法解释也是数罪并罚,这作为答案来讲也是有争议的。
第三层,张某是国有银行的业务员,实际上他存在过失,当他发现和怀疑丁某的贷款申请文件有问题的时候,就向丁某伪造的假银行进行查询,这做的是尽职尽责,但可惜的是没有善始善终。后来当丁某怕夜长梦多,电话催促张某抓紧办此事,在没有查明真情的情况下,就办理了贷款的手续,并且报朱某审批,导致贷款流入他人之手。定为国有事业单位工作人员失职罪。也构成了丁某给的好处费两万元。属于答案中说朱某受贿利用职务便利进行金融诈骗的,可以用第三层来说也可以说得过去。但有疑问的是,定张某的罪名是国有事业单位工作人员失职罪更好?还是受贿罪更好?前面是具体法条的罪名,后面是特定法条的罪名。实际上属于刑法里面的法条竞合,法条竞合一个首要原则就是特别法条优于普通法条,我更倾向于对张某按照“违法发放贷款罪”予以论处更为合适一些。

  这是我对于卷四第二题的简单的解析评论。谢谢大家!

  主持人:谢谢杜老师。行政行为题http://www.sina.com.cn 2005/09/23 16:34新浪教育LG400侍东波老师

  网友:我是LG400系统班的学员,我在做卷三的时候,第96题,不定项选择题目仲裁中达成调解协议,就不再撤销仲裁申请了,而只能作出判决书和调节书?

  侍东波:这个在上课时说到涉及到仲裁中的调解,仲裁法明确规定,仲裁中达成调解协议的,可以根据调解协议制作调解书或判决书,这点学生都知道。但撤回仲裁申请这个A选项,学生有所怀疑。我讲课的时候明确告诉大家,撤销仲裁申请,是都享有的一项权利,就像撤诉权一样。在你作出调解书、裁决书之前,当事人都可以撤回申请,A选项是正确的。除了仲裁庭做仲裁调解书和或根据调解书做出裁决书之外,还可以撤销申请,这是申请人享有的一个权利。这个权利并不是因为达成的调解协议,而是申请人达成调解的行为。我在上课时讲到一道题,比如说A方没有向B方协议进行出资,B方按仲裁申请仲裁,A方同意补充出资,B方放弃请求,这个题和考题是一模一样。选项分别是A是可以自行做仲裁调解书,B是可以做裁决书,C是可以彻回仲裁申请。我希望学员在老师讲课的过程中,只要把老师辅导的考点和强调的考点掌握了,对司法考试的题是肯定没有问题的。

  主持人:有些考生在考前也得到了一些信息,包括重点的考点,如针对卷四的第一题,到底是具体行政行为还是抽象行政行为?到底能不能诉,这道题可能大家并不陌生,答案却不是参考的答案。请吴老师讲解一下。

  吴鹏:今年的卷四我预测的时候就是一道案例题,原因很简单,去年的卷四没有考大题,今年的卷四应该有题,无论如何,我们说五大法,刑法、刑事诉讼法、行政、民法、民诉。我们行政法的命题老师今年是第一次进入,在命题班子的地位并不是很稳固,所以论述题的可能性很小,当经验足的时候,明年论述会出现。这个预测得到了一个验证,卷四就是案例题,给了10分。应该说10分的案例题10分值比较少,但一般都没有拿全,因为涉及到对会议纪要的理解问题。我在LG400对考生讲了一个练习题的班,举了一个例子,某市的商贸委召开一个会议,通过一个会议纪要,策划下属企业的法定代表人的职务,现在法定代表人不服,能否提出行政诉讼。当时讲题的时候,讲到商贸委是政府和企业的关系,撤换一个企业的法定代表人,这个撤换通过一个会议纪要的形式,到底是真会议纪要还是假会议纪要,也是讲到抽象行政行为和具体行政行为的差别问题。但在行政法中,对具体行为和抽象行为的概念,教材上有界定,但界定得非常模糊,甚至是错误的。为什么呢?我们讲抽象行为,教材上说是针对一个不特定的人、不特定的事作出的行为。而具体行政行为是针对特定的人、特定的事作出的行为。这有一个混淆,我们上课的时候做了一个标准,能否以反复适用作为标准。抽象行为是能够反复适用,具体行为是一次适用。抽象和具体的行政行为的效率是直接和间接作为标准。抽象行为不可以直接申请复议,只能附带申请复议,也不能提出诉讼。具体行为可以复议、可以诉讼。讲了三个区别作为判定的标准。上课时讲到会议纪要从名称上来讲,是一个内部的抽象行为。但我上课时反复强调,我们要看形式,还要看本质实质是什么。这个会议纪要是一个假会议纪要,名义上看是一个内部的抽象文件,实质上来看是一个具体的外部行政行为。卷四的第一道题,市政府召开有关职能部门,包括城市的公交公司一块来开一个协调会,下发的一个市政府的会议纪要,公交公司的运营范围应该在经批准的规划区之内,公交公司在规划区之内开通的范围免交规费,而在规划外,应该由建设部门来负责。规划区范围之外,查处的机关由过去的交通部门改为建设部门。职权做了调整。会议纪要有两个内容,两个内容下发之后,交通局执行这个行为,就不再作出处罚,把这个权力移交到建设部门。田某、王某、孙某是三家的经营户,他们的运营线路和城市的运营线路重叠,但因为会议纪要决定他们是不能享受免交规费,向法院提出诉讼,撤销会议纪要中免缴规费的规定,并请求确认

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