我对2004年国家司法试卷三合同法、担保法的部分试题提出异议。

    其一

    单8。甲向乙订购15万元货物，双方约定：“乙收到甲的5万元定金后，即应交付全部货物。”合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正确的？

    A、实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立

    B、实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效

    C、实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更

    D、当事人约定的定金数额超过合同标的额20％，定金合同无效

    公布参考答案：C

    异议理由：

    在法理上，定金合同是双方法律行为，不能因为买受人一方实际少交的行为而认定定金合同变更。按照参考答案的观点，一方收到２万元定金就应交付主合同项下的全部货物了。交付定金，成了一方任意的行为了。从题干交代的情节来看，只有甲交足定金之后，乙才有义务发货。甲有可能是分期交纳，也可能是通过汇款的方式交付，甲交付了２万元，不能就此认为乙方同意变更了定金合同。

    出题者的根据是《担保法解释》第１１９条：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金的一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”这里有理解的问题：

    （１） 交付是一个严格的法律概念。条文中所说的交付，应当理解为双方法律行为，是两个对立的意思的结合。题干中没有交代2万元定金是否为交付，只是说“乙在约定时间内只受到甲的2万元定金”。这个情节不能认为是交付。因为乙收到2万元，只是一个没有意思表示的单纯事实，不包含同意而受领的意思，不能认为成立了法律行为。C选项说：“实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同变更”这里偷换了概念，让考生去判断正误。须知判断是以题干交代的事实为前提的，与提干发生矛盾，就要判断它为错误。

    （２） 定金合同的变更需要取得收受一方的同意。对于题干给予的事实应当如何解释呢？甲向乙支付2万元，应当解释为现物要约，乙收到的事实本身，不能解释为承诺。比如经营者给某消费者寄去了一本书作为现物要约，该消费者收到该书的事实本身自不为承诺，须打开阅读，以所有人自居才算承诺。此是以行为承诺。1而对2万元定金的现物要约，明示的同意自不成问题，默示的同意应当是履行主合同，即以发货的形式表示同意变更定金合同。

    （３） 出现问题的原因，归根结底与《担保法》第119条立法技术不完美有关。使人对“交付”概念理解发生了歧义，以致影响到出题。出题者对交付的理解是让人难以理解的。题干中所说的“即应交付全部货物”显然是一方的行为，又让人把选项中的交付理解为双方行为，是否合理？题干中的“收到”“交付”以及选项中的交付的含义很值得探讨。

    （４） 如果单独就C项提问：“实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更”是否正确？考生们肯定答曰：“正确”。但是结合题干就出现问题了，因为约定的违约金是5万元，有效成立的只有3万元。甲向乙交了3万元，比约定的少2万元，定金合同效力如何？是变更吗？

    异议的理由还很多。比如，根据《合同法》第１２５条的真意解释原则，题干中的定金应当解释为成约定金。

    结论：没有正确答案。

    建议：答Ｃ的给分。因为ABD是显而易见的错误。

    其二

    单33。甲、乙、丙、丁共有一轮船，甲占该船70％份额。现甲欲将该船作抵押向某银行贷款500万元。如各共有人事先对此未作约定，则甲的抵押行为：

    A、无须经任何人同意

    B、须经乙、丙、丁一致同意

    C、须经乙、丙、丁中份额最大的一人同意

    D、须经乙、丙、丁中的两人同意

    公布参考答案：A

    异议理由：

    1. 对共有物，有保存行为、改良行为和处分行为。保存行为由共有人之一即可确定，改良行为需要“份额过半”的人同意。处分行为要求比较严格，因为是数人共同享有一个所有权。在一般情况下，若共有人之一就可将共有物(该船)抵押(处分行为)，等于其他人的共有权不受法律保护了。法理上一向认为，关于共有物的处分、设定负担，必须得到全体共有人的同意。三种行为可以简单地表述为：可单独为之；过半数份额同意可为之；全体同意可为之。

    2. 答案似乎参照了《担保法解释》第54条。即便依据该条，抵押也是无效的。该条第1款规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。”第2款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经抵押人同意，抵押无效，但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的，视为同意。”

    3. 《海商法》第16条第1款规定：“船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有三分者二以上份额的共有人同意，共有人之间另有约定的除外。”《海商法》关于船舶抵押的规定，属于特别规定，只能适用于《海商法》所说的“船舶”，不能扩大到一切轮船。 “轮船”并不是严格的法律概念

    4. 《海商法》第3条规定：“本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和二十总吨以下的小型船艇除外。”《海商法》所说的船舶，是用于海上运输的，包括海江之间、江海之间的直达运输。试问：在内河进行客运、货运的“轮船”有没有?能否参照《海商法》第16条第1款的规定?----不宜参照适用，因为《海商法》是根据国际交易的特点作出的特别规定，重点在于保护交易安全。

    结论：选B比选A更为合理。选A是根据《海商法》的特别规定，选B的掌握了一般原理。

    建议：选A或者选B的都给分。 

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